Originalmente publicado en: El Capital Financiero.

Un escrow – también llamado plica – es un contrato mediante el cual dos o más partes acuerdan depositar un bien con un tercero, independiente y de confianza, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones que las partes mantienen entre sí.

Es así, un contrato accesorio que depende y sigue la suerte de otro contrato principal que contiene la obligación a garantizar.

En este contrato intervienen las siguientes partes:

- Depositario: Es la parte que entrega el bien en escrow.

- Beneficiario: Es la parte que tiene derecho a recibir el bien en caso de que cumpla con la obligación pactada entre las partes.

Dependiendo de la complejidad de la transacción, las partes se pueden constituir en depositarios y beneficiarios al mismo tiempo. Por ejemplo, en el caso de que ambas partes tengan obligaciones cruzadas tanto de hacer como de entregar.

- Agente de escrow (depositario): es un tercero de buena fe, designado por las partes, que recibe el bien, para hacer entrega de este al recibir evidencia del cumplimiento de la obligación, o, en caso de incumplimiento, devolverlo a la parte que lo depositó.

En Panamá, la Ley 21 de 10 de mayo de 2017 incluye, como actividad permitida para las empresas fiduciarias reguladas por la Superintendencia de Bancos de la República de Panamá, el manejo de cuentas de escrow. Consideramos que esto es algo muy natural ya que, al igual que el fideicomiso, el contrato de escrow es un negocio basado en la confianza. Además, las obligaciones que del contrato de escrow se derivan para el Agente de Escrow son muy parecidas a las que se derivan de un contrato de fideicomiso para el fiduciario. Esto hace que las fiduciarias normalmente cuenten con la experiencia, trayectoria y capacidad para actuar como Agentes de Escrow y asumir esta responsabilidad.

Los bienes a depositar en escrow pueden ser de distintos tipos. Es muy común recibir en escrow dineros para hacer frente al pago de una obligación, o bien certificados de acciones, acompañados de otros documentos corporativos. Sin embargo, es perfectamente posible que se depositen distintos tipos de bienes, tales como softwares o códigos fuente, bienes muebles, entre otros.

El Agente de Escrow que recibe estos bienes no se convierte en su propietario – a diferencia de lo que si sucede con un fiduciario en el caso de los Fideicomisos de Garantía – es decir, no hay transferencia de dominio, sino que el Agente de Escrow mantiene la custodia de estos bienes con un propósito establecido, y otras obligaciones según se establezca en el contrato. Por ejemplo, deberes de administración, gestión de pagos, entre otros.

Es recomendable que el contrato de escrow (o la cláusula de escrow- en caso de que se incluya en el contrato principal) establezca cuales son las obligaciones de las partes, las consecuencias de incumplimientos, y principalmente, con la mayor claridad posible, sin dejar lugar a interpretaciones, las condiciones que debe verificar el Agente de Escrow para proceder con la entrega o restitución de los bienes entregados.

Se usa para negocios o transacciones que no puedan cumplirse en el mismo acto. A continuación, listamos algunos ejemplos, de manera ilustrativa, y bajo la aclaración de que su uso no se encuentra limitado a estos ejemplos, sino que las posibilidades son muchas pues puede adaptarse a un sinnúmero de negocios según sea la voluntad de las partes:

- Contratos de compraventa cuyo pago del precio de venta o de honorarios, o parte de dicho precio, depende del cumplimiento de una condición. Por ejemplo: inscripción de un traspaso, levantamiento de gravámenes, inspección y periodo de “due dilligence”, prestación de un servicio determinado, o incluso la mera expiración del tiempo pactado.

- Contratos en que las partes mantienen obligaciones entre sí, y cuyo cumplimiento debe realizarse en distintos momentos a lo largo del tiempo.

- Contratos en que las partes requieren que un tercero verifique la ocurrencia de ciertos hechos o cumplimiento de condiciones, antes de proceder a la entrega.

- Contratos que se celebran estando las partes en distintos lugares y que, como consecuencia, pueden estar sujetos a normas de distintas jurisdicciones.

El escrow es una figura jurídica que genera en ambas partes la seguridad necesaria para llevar a cabo la transacción. Su uso va en aumento, pues, de la mano de profesionales calificados y con experiencia, es una herramienta garantiza que el negocio se realice de manera eficiente.

Agnes Valderrama Chiari
Gerente Legal de la fiduciaria Assets Trust