Antecedentes
Panamá cuenta con legislación especial sobre la actividad fiduciaria desde el año 1925, cuando uno de sus más notables juristas, Ricardo J. Alfaro, impulsa la aprobación de la Ley No. 9 de 6 de enero de 1925, convirtiéndose en el primer país latinoamericano en hacerlo. Desde entonces, tres cambios legislativos nos llevan hasta la recién estrenada Ley No. 21 de 10 de mayo de 2017 (“Ley 21/17”), haciendo de Panamá el país latinoamericano con más antigüedad en el reconocimiento legal de la figura.
En estas breves notas haremos un resumen de la naturaleza y contenido de los cambios que introduce la nueva Ley 21/17 a la Ley No. 1 de 1984 (“Ley 1/84”) y las nuevas disposiciones que la propia Ley 21/17 introduce. No podemos iniciar sin dejar claro al lector que la Ley 1/84 no ha sido derogada sino sustancialmente modificada, manteniéndose en una co-regulación del negocio y de sus actores con su ley hermana, la Ley 21/17. Como veremos más adelante, la Ley 1/84 se conserva principalmente como la norma sustantiva en cuanto al ejercicio de la actividad per se, dejando a la Ley 21/17 todo lo relacionado al rol estatal sobre la vigilancia y regulación. De igual forma, ciertas disposiciones del reglamento anterior (Decreto Ejecutivo No. 16 de 3 de octubre de 1984), particularmente en temas de procedimiento, fueron traídas a la nueva Ley 23/17 y el referido decreto quedó derogado.
Es importante acotar que el lenguaje utilizado por la Ley 1/84 para otorgarle al Órgano Ejecutivo la vigilancia sobre el negocio y la actividad era menos categórico y expreso que el que actualmente estilan las legislaciones regulatorias del sector financiero. No obstante, fue considerado suficiente fundamento legal para que la Superintendencia de Bancos (antes Comisión Bancaria Nacional) ejerciera dicho rol por los últimos 30 años.
Los proceso de vigilancia y regulación sobre los fiduciarios han sido esencialmente, los mismos aplicados a las entidades bancarias, con las adecuaciones que han aplicado en cada caso. En tal sentido, las fiduciarias con licencia se han sometido a las obligaciones de reporte que ha establecido la Superintendencia, a inspecciones tanto de aspectos operativos y administrativos como de temas de Cumplimiento para la prevención del delito de blanqueo de capitales, tema que recientemente ha sido objeto de nuevos e incrementados requerimientos que la han hecho significativamente más exigente y costosa.
¿Qué cambió con la Nueva Ley?
Sin que sea una lista exhaustiva, esto es lo que a nuestro juicio son los cambios más relevantes:
- 1. Se restringe la actividad exclusivamente a fiduciarios con Licencia.
Hasta el momento, era posible que cualquier persona natural o jurídica fuera fiduciario, siempre que no lo hiciera de manera profesional y habitual. El ente regulador había establecido ciertos criterios interpretativos (cuantitativos) para calificar cuándo un fiduciario debía ser considerado profesional o habitual, pero ya esa posibilidad dejó de existir con la aprobación de la Ley 21/17.
El artículo 130 de la Ley 21/17 otorga un plazo de 6 meses a los fiduciarios que no sean titulares de licencia, para solicitarla. Si bien no lo dice de forma expresa, debe interpretarse que al vencimiento de este término, quien no la haya solicitado (y nótese que dice “solicitar” no “obtener”) deberán haber hecho las gestiones conducentes bien sea a la extinción del fideicomiso o a la sustitución del fiduciario.
- 2. Se replican todas las normas del régimen bancario en cuanto a las atribuciones del superintendente, de la junta directiva, conflicto de intereses, amparo institucional, toma de control, liquidación voluntaria y forzosa.
3. Se crea una tasa de regulación y supervisión fiduciaria, cuyas importes (fija y variable) son fijadas en dicha Ley. También derechos de inspección, los cuales quedan para ser fijados por la Superintendencia mediante acuerdo.
4. En materia de sanciones, se replican los mismos principios provenientes de la Ley bancaria y posteriormente de la Ley de Mercado de Valores.
5. Para fiduciarios que sean del mismo grupo económico del beneficiario (en fideicomisos de garantía), se incluye la obligación de incorporar determinadas cláusulas y observar ciertos procedimientos de corte protector para el cliente/deudor.
6. Para fideicomisos de autos: se establece de forma expresa la exclusión de responsabilidad del fiduciario por daños causados por dichos vehículos a su conductor, pasajeros o terceros, atribuyéndose responsabilidad solidaria al fideicomitente y al conductor.
7. Se establece de forma expresa la neutralidad fiscal del acto de aporte de un activo al fiduciario y de su restitución por el fiduciario al mismo fideicomitente. Este reconocimiento efectuado mediante la creación del nuevo artículo 41-C que se adiciona a la Ley 1/84 es de enorme relevancia, ya que hasta la fecha, la neutralidad fiscal de la transferencia de activos por parte de su propietario al Fiduciario para la constitución de un fideicomiso se encontraba apenas mencionada en una opinión de la Dirección General de Ingresos que no proporcionaba la necesaria seguridad jurídica a dicho acto. Esta breve pero relevante norma reconoce que el acto de transferir un activo de cualquier tipo al fiduciario, si bien es un acto traslaticio de dominio, no constituye un acto de disposición del bien en el que medie el pago de un valor de venta ni constituye una adquisición por parte del fiduciario de un activo para sí mismo, sino del recibo de un activo para los fines establecidos en el contrato, por lo cual no se causan los impuestos que puedan estar asociados a dicho traspaso, por ejemplo, en el caso de inmuebles o participaciones accionarias.
La praxis en la plaza siempre ha sido la de reconocer la neutralidad fiscal del acto de traspaso del bien al fiduciario. Esta norma solo viene a reconocer a nivel legal esa costumbre y realidad.
8. Se delimitan las que se considerarán actividades permitidas a los fiduciarios. Hasta ahora, los fiduciarios no tenían una restricción a la realización de otra actividades además de la administración de negocios fiduciarios.
En la plaza la extensión natural de los servicios fiduciarios ha incluido servicios legales, contables y administrativos. Esto no debe ser confundido con el hecho de que toda fiduciaria requiere de personal idóneo en la áreas legales y de contabilidad para poder prestar el servicio.
¿Y al cliente cómo le afecta?
Desde la perspectiva de los clientes, el cambio será poco o nada. La nueva Ley reconoce las estipulaciones de los contratos celebrados antes de su vigencia, dejando la posibilidad abierta para que los mismos se acojan a las modificaciones introducidas en cualquier tiempo, mediante declaración escrita entre las partes.
En la práctica, los clientes se beneficiarán de ciertos requerimientos que aplicarán al proceso de rendición de cuentas e informes, al hacerse más exigente y comprensivo su contenido.
De igual forma, es de esperarse que los clientes sientan un mayor rigor en la actualización periódica de su información de Debida Diligencia, así como de posible incrementos en los valores de los honorarios acordados, como un efecto de la creación de la tasa de regulación y de inspección y de los costos incrementados de mantener las estructuras de cumplimiento en las fiduciarias.
Por lo demás, los cambios afectan de forma importante las operaciones y costos de las fiduciarias pero no realmente de las dinámicas y obligaciones de ésta para con sus clientes.
Ana Isabel Díaz V.
Vicepresidente Legal
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